Decizia arbitrară a Suediei de interzicere a furnizorilor chinezi de echipamente de telecomunicații: posibile încălcări ale legislației UE și OMC

 În stabilirea cerințelor care vor reglementa decizia finală de acordare a licențelor, PTS a stipulat că furnizorii de rețea de succes ar trebui să respecte două condiții:

• în primul rând, orice nouă instalare și implementare a funcțiilor centrale pentru utilizarea undelor radio în banda de frecvență 3400-3720 MHz nu poate fi efectuată cu produse de la furnizorii Huawei sau ZTE; și

• în al doilea rând, în cazul în care infrastructura existentă pentru funcții centrale va fi utilizată pentru furnizarea de servicii în benzile de frecvență respective, dezafectarea echipamentelor Huawei și ZTE se va face până la 1 ianuarie 2025.

În justificarea interdicției sale, PTS a susținut că autoritățile chineze pot influența și exercita presiuni asupra Huawei și ZTE din cauza structurii de proprietate a companiilor. Deși nu au fost furnizate dovezi care să susțină această afirmație, PTS a motivat totuși că utilizarea echipamentelor de telecomunicații Huawei sau ZTE în rețeaua de telecomunicații 5G poate afecta securitatea națională a Suediei.

La 5 noiembrie 2020, Huawei a formulat un recurs în contencios administrativ la Stockholm, solicitând suspendarea aplicării deciziei PTS. Mai exact, Huawei a solicitat autorităților administrative suedeze să elimine condițiile arbitrare care interzic contractarea Huawei ca furnizor pentru operatorii de rețea 5G. Instanța administrativă de la Stockholm a admis cererea de suspendare din partea Huawei, dispunând suspendarea deciziei PTS. Ca răspuns, PTS a făcut apel la hotărârea instanței administrative la Curtea de Apel suedeză. În prezent, decizia Curții de Apel este în deliberare.
În acest context, această scurtă notă explică de ce decizia PTS este o măsură discriminatorie care funcționează ca o restricție cantitativă asupra comerțului cu echipamente de telecomunicații și nu poate fi justificată din motive de securitate națională, nici în temeiul legislației UE, nici în cadrul Organizației Mondiale a Comerțului (OMC), explică Edwin Vermulst şi Antigoni Matthaiou, într-un material publicat pe platforma Regulating For Globalization.

Decizia PTS încalcă principiul liberei circulații a mărfurilor și nu este justificată în temeiul derogării de securitate publică prevăzută la articolul 36 din TFUE

Articolul 34 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene (TFUE) cuprinde principiul liberei circulații a mărfurilor și interzice statelor membre UE să impună restricții cantitative sau măsuri echivalente asupra mărfurilor comercializate pe piața internă. Principiul liberei circulații a mărfurilor este interpretat pe larg, astfel încât să acopere toate tipurile de importuri și exporturi. 

Conform jurisprudenței constante a CJUE, orice măsură națională care are ca efect împiedicarea, directă sau indirectă, efectivă sau potențială, a comerțului de bunuri pe piața internă este interzisă. Această interdicție amplă a articolului 34 acoperă, de asemenea, restricțiile privind utilizarea mărfurilor pe piața internă, deoarece acestea sunt considerate a avea efecte echivalente. 

Decizia adoptată de PTS stabilește o măsură echivalentă cu o restricție cantitativă la importul de echipamente de telecomunicații, deoarece are ca rezultat interzicerea completă a utilizării anumitor echipamente de telecomunicații, și anume echipamente furnizate de cele două companii chineze în joc. În plus, decizia PTS este discriminatorie, în sensul că face distincție între echipamente de telecomunicații pe baza țării de origine a furnizorului. Având în vedere că, potrivit Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE), nicio măsură națională nu poate restricționa comerțul cu mărfuri pe baza unor criterii discriminatorii, decizia PTS pare să încalce articolul 34 din TFUE.

Desigur, chiar dacă o măsură încalcă articolul 34 din TFUE, poate fi menținută dacă a fost adoptată din motive de securitate publică. În conformitate cu articolul 36 din TFUE, restricțiile privind libera circulație a mărfurilor pot fi justificate dacă acestea servesc un interes neeconomic legitim, de ex. „moralitate publică, ordine publică sau securitate publică”. Cu toate acestea, în speță, decizia PTS nu poate fi justificată din motive de securitate publică.

Justificarea cu succes a unei măsuri în temeiul derogării de la articolul 36 necesită existența „unei amenințări reale și suficient de grave care afectează unul dintre interesele fundamentale ale societății”. Deși protecția securității interne și externe a unui stat membru este acoperită de derogarea privind securitatea publică, aceasta din urmă este interpretată în mod restrâns. Statelor membre nu li se permite să „ocolească scopul real al articolului 36 bazându-se pe acesta pentru a servi unor scopuri pur economice”.

În acest context, CJUE a remarcat că aplicarea derogării de la securitatea publică „trebuie să fie justificată de circumstanțe obiective corespunzătoare nevoilor de securitate publică”. Este important de reținut că este de competența statului membru care invocă derogarea să demonstreze că astfel de „circumstanțe obiective” sunt într-adevăr prezente.

În cazul deciziei PTS, nu există dovezi că autoritatea de reglementare suedeză a considerat o „amenințare autentică și suficient de gravă care afectează unul dintre interesele fundamentale ale societății”. PTS nu a efectuat nicio evaluare individuală de risc pe caracteristicile specifice ale celor doi furnizori chinezi pentru a demonstra că circumstanțele operațiunii lor sunt „circumstanțe obiective” care indică existența unei amenințări „autentice și suficient de grave” pentru securitatea cibernetică a Suediei. În același timp, acuzațiile generalizate referitoare la influența exercitată de guvernul chinez asupra celor doi furnizori nu sunt susținute de dovezi concrete și, prin urmare, nu mai confirmă caracterul „autentic” și „suficient de grav” al presupusei amenințări.

Natura nejustificabilă a deciziei PTS este susținută și de setul de instrumente UE privind securitatea cibernetică 5G și de rapoartele Grupului de cooperare NIS, al cărui membru activ este Suedia. În special, grupul de cooperare NIS a determinat statele membre UE să efectueze „o evaluare obiectivă a riscurilor identificate”. În mod similar, liniile directoare ale instrumentelor UE recomandă statelor membre UE să evite restricțiile orizontale și să examineze profilul de risc al furnizorilor individuali de echipamente de telecomunicații pe baza atât a considerațiilor tehnice, cât și strategice, concentrându-se pe o evaluare a părților critice ale acestora. activele cheie, și anume funcțiile de bază ale rețelei, gestionarea rețelei, orchestrarea și funcțiile de acces în rețea.

Interesant este că decizia PTS a fost criticată de Ericsson, competitorul suedez al Huawei. După cum a remarcat CEO-ul Ericsson, interdicția PTS împotriva Huawei și ZTE restricționează libera concurență și comerțul și nu corespunde liniilor directoare ale Setului de Instrumente 5G al UE.

În orice caz, chiar dacă justificarea oferită de PTS este suficientă pentru a atinge pragul de fundamentare a unei „amenințări reale și suficient de grave” cerute de articolul 36 din TFUE, decizia PTS nu ar fi totuși justificată în temeiul derogării de securitate publică.

CJUE a avertizat că orice măsură care merge „mai departe decât este necesar pentru protejarea intereselor pe care se intenționează să le asigure și… creează obstacole în calea importurilor care sunt disproporționate față de aceste obiective” nu este acoperită de derogarea articolului 36. Această cerință de proporționalitate implică o evaluare în trei etape care impune unui stat membru să demonstreze cu dovezi că restricția sa este adecvată pentru atingerea obiectivului urmărit; că nu depășește ceea ce este necesar pentru atingerea obiectivului; și că realizează un echilibru echitabil între interesele în joc.

Interzicerea totală a celor doi furnizori chinezi de către PTS fără ca acesta să fi efectuat o evaluare concretă a riscului operațiunilor lor sau să fi evaluat efectul caracteristicilor tehnice ale echipamentelor interzise asupra securității cibernetice a Suediei nu este o restricție adecvată și nici necesară. Contrar liniilor directoare ale Setului de Instrumente 5G al UE, decizia PTS impune în mod arbitrar condiții de autorizare orizontală pentru echipamentele de telecomunicații care să fie utilizate în toate funcțiile centrale ale rețelei 5G, fără a face distincția între funcțiile critice și cele non-critice.
În plus, alegerea arbitrară de a exclude doi furnizori majori de echipamente de telecomunicații, pe baza unor acuzații nefondate despre influența unui guvern străin, perturbă grav echilibrul dorit între libera circulație a mărfurilor și interesele de securitate ale unui stat. Toate companiile care operează oriunde în lume sunt sub controlul guvernului într-un fel sau altul. Acest lucru este cu atât mai mult în industria globalizată a echipamentelor de telecomunicații, unde toți principalii jucători au facilități de producție în China și vând în întreaga lume. Interzicerea arbitrară a anumitor furnizori doar pe baza „originii” lor nu poate fi percepută ca altceva decât o restricție deghizată a comerțului care nu respectă standardul de proporționalitate.

Decizia PTS încalcă GATT 1994 și nu se justifică prin excepția referitoare la securitatea națională din Articolul XXI al GATT 1994.

În afară de încălcarea legislației UE, decizia PTS încalcă în continuare Articolele I, III și XI din Acordul General pentru Tarife și Comerț (GATT) din 1994.

Pentru a elabora, Articolul I din GATT 1994 consacră „obligația fundamentală de nediscriminare” a membrilor OMC de a nu face discriminări între partenerii lor comerciali. Articolul III din GATT 1994 urmărește să evite protecționismul în aplicarea măsurilor de reglementare și solicită tratamentul egal al produselor similare importate și produse la nivel național. La rândul său, Articolul XI din GATT 1994 interzice impunerea sau menținerea restricțiilor cantitative. 

După cum s-a explicat, decizia PTS discriminează între furnizorii de echipamente de telecomunicații numai pe baza originii furnizorilor, adică interzice achiziționarea de echipamente de telecomunicații de la Huawei și ZTE, permițând în același timp achiziționarea de echipamente de telecomunicații furnizate de alți furnizori străini sau interni.

Cu titlu de excepție, Articolul XXI din GATT 1994 permite adoptarea măsurilor de securitate națională. Cu toate acestea, pentru ca decizia PTS să fie justificată în temeiul Articolului XXI din GATT 1994, ar trebui să fie „considerat necesar în mod plauzibil pentru protecția” intereselor esențiale de securitate ale Suediei… luate în timp de război sau de altă urgență în relațiile internaționale”. În mod clar, nu este cazul aici.

Pe de o parte, chiar dacă membrii OMC pot decide cu privire la „necesitatea” măsurilor de securitate națională, o astfel de putere este limitată de bună-credință. După cum s-a menționat de grupurile OMC din Rusia („Trafic în tranzit”) și, mai recent, Qatar („Protecția DPI”), un membru OMC care încearcă să justifice o măsură din motive de securitate națională trebuie să îndeplinească un anumit standard de plauzibilitate. Aceasta înseamnă că măsura nu trebuie să fie neverosimilă în a proteja interesul esențial de securitate în joc prin faptul că e fără legătură sau prea puțin asociată unei „urgențe în relațiile internaționale”.

Decizia PTS este o interdicție arbitrară și discriminatorie a echipamentelor de telecomunicații furnizate de doi mari furnizori chinezi. În acest context, Suedia ar trebui să justifice în mod adecvat modul în care o astfel de interdicție directă a doar doi furnizori este suficient legată de presupusa amenințare a securității cibernetice, astfel încât să fie considerată o măsură care poate proteja plauzibil interesele esențiale de securitate ale Suediei.

Pe de altă parte, invocarea cu succes a excepției de securitate națională necesită demonstrarea faptului că există o situație de urgență în relațiile internaționale, ca o chestiune de fapt. Așa cum au explicat organismele OMC menționate mai sus, o „urgență în relațiile internaționale” în sensul Articolului XXI din GATT 1994 este o situație de conflict armat sau de conflict armat latent sau de tensiune sau criză accentuată sau de instabilitate generală care cuprinde sau înconjură un stat. Cu alte cuvinte, o situație care nu implică apărare sau interese militare sau menținerea legii și a ordinii publice nu ating standardul stabilit de Articolul XXI din GATT 1994. 

Funcționarea echipamentelor de telecomunicații nu implică o situație de instabilitate generală în care apărarea sau interesele militare sau menținerea legii și a ordinii publice sunt amenințate. De fapt, Grupul de Cooperare NIS a enumerat configurarea greșită a rețelelor; lipsa controalelor de acces; calitate scăzută a produsului; dependența de un singur furnizor sau lipsa diversității la nivel național; perturbarea semnificativă a infrastructurilor sau serviciilor critice; sau exploatarea IoT (Internet of Things), a telefoanelor sau a dispozitivelor inteligente ca riscuri de securitate cibernetică generate de utilizarea echipamentelor de telecomunicații.

Niciunul dintre aceste riscuri nu reprezintă o situație de conflict armat sau de tensiune sau criză sporită care ar putea afecta interesele esențiale de securitate ale unui stat. Pentru a ne reaminti, oganismele OMC „Trafic în tranzit” (Rusia) și „Protecția DPI” (Qatar) au avertizat împotriva „reetichetării [intereselor] comerciale pe care [un membru al OMC] a fost de acord să le protejeze și să le promoveze în cadrul sistemului, ca fiind «interese vitale de securitate»” cu scopul de eludare a obligațiilor OMC. Ca atare, ar fi de competența Suediei să demonstreze în mod adecvat dacă natura presupuselor amenințări cibernetice constituie o urgență reală și prezentă în relațiile internaționale care îi amenință „interesele esențiale de securitate”; și modul în care aceste amenințări se referă plauzibil și derivă din funcționarea echipamentelor de telecomunicații furnizate de Huawei și ZTE.

Concluzie

Decizia din 22 octombrie 2020 a autorității de reglementare suedeze PTS încalcă atât legislația UE, cât și legislația OMC și stabilește un precedent negativ pentru o țară orientată tradițional spre liber schimb. Așa cum a observat recent CEO-ul Ericsson în Financial Times, piața de telecomunicații suedeză a fost „construită (…) pe oportunitatea de a face comerț liber” și din „perspectiva sa este important ca [Suedia să mențină] piețe deschise și concurență liberă”, este singura modalitate prin care furnizorii de telecomunicații „să fie mai inovatori și să producă produse mai bune pentru clienții [lor]”.